Eine testamentarische Regelung, einen Testamentsvollstrecker durch ein Schiedsgericht zu entlassen ist unwirksam.

OLG Stuttgart Beschluss vom 07.11.2016 - 8 W 166/16

Vorinstanz:
Notariat Kirchheim unter Teck (Beschluss vom 19.01.2016 - Aktenzeichen III NG 85/2014)

Zu §§ 2227, 2220 BGB; § 1066 ZPO

Tenor
1. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Notariats Kirchheim/Teck III - Nachlassgericht - vom 19.01.2016 (III NG 85/2014) abgeändert:
Das Nachlassgericht wird angewiesen, den Beteiligten Nr. 4 als Testamentsvollstrecker zu entlassen.
2. Der Beteiligte Nr. 4 trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
4. Der Beteiligte Nr. 4 erhält die Gelegenheit, bis einen Monat nach Rechtskraft von seiner Berechtigung zur Benennung eines Nachfolgers im Amt des Testamentsvollstreckers gegen- über dem Nachlassgericht Gebrauch zu machen.
Beschwerdewert: bis 50.000.- EUR
Tatbestand:
I. Die Erblasserin und ihr am 31.12.2010 vorverstorbener Ehemann haben sich mit handschriftlich gemeinschaftlichem Testament vom 05.06.2006 gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt (wegen der Einzelheiten wird auf das Testament … Bezug genommen). Bei der Abfassung des Testaments wurden sie von dem Beteiligten Nr. 4 anwaltlich beraten. Unter V. des Testaments wurde für den "zweiten Todesfall" (Schlusserbfall) Testamentsvollstreckung angeordnet. Zum Testamentsvollstrecker wurde Rechtsanwalt …, der Beteiligte Nr. 4, bestimmt. Dem Testamentsvollstrecker wurde für den Fall des Wegfalls seiner Person als Testamentsvollstrecker das Rechts eingeräumt, einen Nachfolger zu bestimmen. Für den Fall, dass er davon keinen Gebrauch machen sollte, geht dieses Recht auf den Vorstand der Deutschen Vereinigung für Erbrecht und Vermögensnachfolge e.V., …. über. Dem Testamentsvollstrecker wurde die Aufgabe übertragen, für die Abwicklung des Nachlasses zu sorgen, insbesondere die angeordneten Vermächtnisse zu erfüllen (Ziff. V des Testaments). Ziff. X des Testaments enthält eine Schiedsklausel folgenden Inhalts:
"Im Wege der Auflage verpflichten wir alle Erben, Vermächtnisnehmer und Auflagenbegünstigte für Streitigkeiten, die durch dieses Testament hervorgerufen sind und die ihren Grund in dem Erbfall haben und/oder im Zusammenhang mit der letztwilligen Verfügung oder ihrer Ausführung stehen, sich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte dem Schiedsgericht für Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) und der von dieser zugrunde gelegten jeweils aktuellen Schiedsordnung zu unterwerfen."
Der Beteiligte Nr. 4 hat mit Schreiben vom 30.09.2014, beim Nachlassgericht eingegangen am 01.10.2014, die Annahme des Amtes erklärt und um Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gebeten. Dem sind die Beteiligten Nr. 1 bis 3 entgegengetreten. Mit Beschluss vom 08.12.2014 … hat das Nachlassgericht die erforderlichen Tatsachen für die Erteilung des Zeugnisses für festgestellt erachtet. Die Beschwerde der Beteiligten Nr. 1 bis 3 wurde mit Beschluss des Senats vom 30.04.2015 zurückgewiesen.
Erstmals mit Schriftsatz vom 23.01.2015 haben die Beteiligten Nr. 1 bis 3 die Entlassung des Testamentsvollstreckers begehrt …. Sie haben den Entlassungsantrag mit Schriftsatz vom 07.09.2015 wiederholt. Im Wesentlichen haben sie den Entlassungsantrag mit der Nichtvorlage eines Nachlassverzeichnisses trotz eines Zeitablaufs von fast einem Jahr seit Amtsantritt, unzulänglicher Erteilung von Auskünften und unterlassener Rechnungslegung trotz mehrfacher Aufforderung sowie bewusster Schädigung des Nachlasses und der Erbengemeinschaft begründet.
Der Testamentsvollstrecker ist dem Entlassungsantrag mit Schriftsatz vom 25.11.2015 entgegengetreten. Unter Hinweis auf die Schiedsverfahrensanordnung in Ziff. X des Testaments rügt er die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte für den Entlassungsantrag. Dass noch kein vollständiges Nachlassverzeichnis vorliege, liege nicht an einem pflichtwidrigen Verhalten seinerseits. Einen jährlichen Rechenschaftsbericht nach § 2218 Abs. 2 BGB hätten die Erben seit dem 30.09.2015 nicht gefordert. Soweit die Erben Auskunft verlangt hätten, sei diese erteilt worden, teilweise sogar unter Vorlage von Belegen, obwohl dies von ihm nicht geschuldet sei. Die von ihm für den Nachlass geführten Prozesse, die Abwicklung des Hausverkaufs … Straße …in…. und der Verbindlichkeiten gegenüber der …Hausbau- und Grundstücks GmbH sowie die Zusammenführung der diversen Guthaben auf Bankkonten auf einem von ihm eingerichteten Anderkonto für den Nachlass entsprächen ordnungsgemäßer Geschäftsführung.
Mit Beschluss vom 19.01.2016 hat das Nachlassgericht den Entlassungsantrag zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, das Nachlassverzeichnis sei unverzüglich, vor Einreichung des Entlassungsantrags, nach § 2215 Abs. 4 BGB in Auftrag gegeben worden und liege zwischenzeitlich vor. Die Verzögerung sei nicht dem Testamentsvollstrecker zuzurechnen. Eine ordnungsgemäße Rechnungslegung setze die Ermittlung eines Anfangsbestandes, eben des Nachlassverzeichnisses, voraus. Der Testamentsvollstrecker müsse unabhängig von Weisungen der Erben den Willen des Erblassers durchsetzen. Das Misstrauen zwischen Erben und Testamentsvollstrecker sei nicht durch Tatsachen begründet, die bei einem objektiven Betrachter die Besorgnis hervorrufen, der Testamentsvollstrecker könne seine Aufgaben nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen.
Dagegen wenden sich die Beteiligten Nr. 1 bis 3 mit der Beschwerde unter Vertiefung und Erweiterung ihres bisherigen Vorbringens. Sie stützen den Entlassungsantrag im Wesentlichen auf folgende Umstände:
Das nunmehr vorliegende Nachlassverzeichnis sei mehr als 15 Monate nach Amtsantritt des Testamentsvollstreckers vorgelegt worden und weise Unrichtigkeiten und Unvollständigkeiten auf.
Eine ordnungsgemäße Rechnungslegung sei trotz mehrfacher Anmahnung seitens der Erben vor und nach Übermittlung des Nachlassverzeichnisses nicht erfolgt. Der Testamentsvollstrecker gehe nicht, jedenfalls nicht in ausreichendem Umfang, auf die Auskunftsersuchen der Erben ein.
Der Testamentsvollstrecker habe durch die widerrechtliche Öffnung des Hauses der Erblasserin den Nachlass zu Unrecht mit Kosten belastet. Insbesondere habe er dem Nachlass zu Unrecht eine überdies unangemessen hohe (Teil-) Vergütung in Höhe 15.662,16 EUR entnommen. Die Vergütung sei erst mit Beendigung seines Amtes fällig. Der vom Testamentsvollstrecker zugrunde gelegte Bruttonachlasswert von über 1,052 Mio EUR, der zu einem Vergütungsgrundbetrag von 31.324,32 EUR führe, sei nicht nachvollziehbar, jedenfalls beruhe er auch darauf, dass neben dem Wert des zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits verkauften Hausgrundstücks auch der des noch nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs und ein deutlich überhöhter Wert des Hausrats eingeflossen seien.
Der Testamentsvollstrecker sei zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung nicht in der Lage. So habe er den Nachlass durch angefallene Verzugszinsen wegen verspäteter Zahlungen gegenüber dem Bauträger … geschädigt. Der Leerstand der von der Erblasserin hinterlassenen Eigentumswohnung habe zu einem Mietausfall in Höhe von ca. 10.000.- EUR geführt. Insgesamt habe er den Nachlass um mehr als 45.000.- EUR geschädigt. Der Testamentsvollstrecker habe sich auch geweigert, Nachlassgegenstände, die er zur Erfüllung seiner Obliegenheiten nicht benötigt, freizugeben.
Die Antragsteller Nr. 1 bis 3 beantragen, den Beschluss des Nachlassgerichts Kirchheim/Teck vom 19.01.2016 abzuändern und den Beteiligten Nr. 4 als Testamentsvollstrecker zu entlassen.
Der Beteiligte Nr. 4 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verweist nochmals auf die Unzuständigkeit der staatlichen Gerichte und erwidert im Wesentlichen wie folgt:
Er habe alles getan, um eine zügige Erstellung des Nachverzeichnisses zu ermöglichen. Das Nachlassverzeichnis gebe den Bestand zum Zeitpunkt der Amtsübernahme zutreffend wieder. Die Beanstandungen der Erben seien durch die Kontoauszüge widerlegt. Ohnehin trage allein der erstellende Notar (§ 2215 Abs. 4 BGB) die Verantwortung für die Richtigkeit des Nachlassverzeichnisses.
Seiner Pflicht zur Auskunftserteilung sei er regelmäßig nachgekommen, zu Vorlage von Belegen sei er nicht verpflichtet. Eine widerrechtliche Inbesitznahme des von der Erblasserin zuletzt bewohnten Hauses liege nicht vor. Er habe keine andere Wahl gehabt, als die Haustüre durch einen Schlosser öffnen zu lassen, da er damals weder gewusst habe, wer die wirklichen Erben sind, noch ob der Beteiligte Nr. 1 tatsächlich im Besitz der Schlüssel war. In Anbetracht der Jahreszeit habe er dringend klären müssen, ob das Haus ausreichend winterfest war.
Entsprechend Ziff. V des Testaments richte sich seine Vergütung nach der "Neuen Rheinischen Tabelle". Diese sehe eine Fälligkeit der Hälfte der Grundvergütung nach Abschluss der Konstituierung vor. Diesen Betrag (15.662,16 EUR) habe er geltend gemacht und dem Nachlass entnommen, was er den Erben mit Schreiben vom 09.03.2016 mitgeteilt habe. Der für seine Vergütung relevante Bruttonachlasswert belaufe sich auf 1,052 Mio EUR. Zum maßgeblichen Stichtag habe sich sowohl das Hausgrundstück als auch die Kaufpreisforderung im Aktivnachlass befunden. Die Orientierung des Wertes des Hausrats an der Versicherungssumme der Hausratsversicherung sei sinnvoll und üblich.
Er habe die Geschäfte als Testamentsvollstrecker ordnungsgemäß geführt. Dies treffe auch auf die Verfahren gegen die Kreissparkasse Esslingen und die Nürnberger Lebensversicherung zu, die nicht zuletzt auch durch die Einmischung des Beteiligten Nr. 1 veranlasst worden seien. Eine Zahlung der restlichen Kaufpreisforderung der… habe er erst vornehmen können, nachdem er über die Kontoguthaben bei der …habe verfügen können.
Eine Vermietung der Eigentumswohnung sei bislang nicht möglich gewesen, da unklar sei, ob der Nachlass im Übrigen zur Begleichung der Erbschaftssteuer ausreiche. Falls dies nicht der Fall sei, wäre an eine Veräußerung der Wohnung zu denken, es sei denn die Erben würden für die zu zahlende Erbschaftssteuer einstehen, was bislang nicht erfolgt sei. Um eine Übertragung der Eigentumswohnung auf die Erben zu ermöglichen, habe er bereits im März 2016 einen Erbscheinsantrag gestellt, dem die Erben aus nicht nachvollziehbaren Gründen jedoch widersprochen hätten.
Eine Schädigung des Nachlasses durch seine Verwaltungstätigkeit sei nicht eingetreten. Geschädigt hätten sich die Erben nur durch ihr eigenes Verhalten. Die haltlosen Unterstellungen der Beschwerdeführer stellten keinen Grund für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers dar.
Auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten wird Bezug genommen. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie mit Beschluss vom 04.05.2016 dem Beschwerdegericht vorgelegt.
Entscheidungsgründe:
II. Die nach §§ 342 Abs. 1 Nr. 7, 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet. Dem Entlassungsantrag der Beschwerdeführer ist zu entsprechen und das Nachlassgericht entsprechend anzuweisen.
1. Die vom Beteiligten Nr. 4 erhobene Rüge der Zuständigkeit staatlicher Gerichte greift nicht durch. Zwar kann gemäß § 1066 ZPO die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts grundsätzlich auch durch letztwillige Verfügung angeordnet werden. Dem Schiedsgericht kann dabei jedoch nicht die Kompetenz zur Entscheidung über einen Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zugewiesen werden.
Diese Frage ist in der Literatur nach wie vor streitig (vgl. dazu die Zusammenstellung des OLG Karlsruhe im Beschluss vom 28.07.2009 - NJW 2010, 688). Eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt - soweit ersichtlich - nicht vor.
Die Befürworter der Schiedsfähigkeit (u.a. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 1066 Rn. 21; Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 1066 Rn. 9; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit; 7. Aufl., S. 290f; Muscheler ZEV 2009, 317, Schulze MDR 2000, 314) weisen im Wesentlichen darauf hin, dass auch für privatrechtliche Parteistreitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine schiedsgerichtliche Zuständigkeit begründet werden könne, dass sich nach der Reform des Schiedsrechts aus diesem selbst wie aus den Gesetzesmaterialien ergebe, dass das Gesetz die Schiedsgerichtsbarkeit nunmehr als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit ansehe. Da dem Ziel der Entlassung des Testamentsvollstreckers ein wirtschaftliches Interesse zugrunde liege (Vermögensrechtlichkeit im Sinne von § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO), handele es sich bei der Zuweisung an das Nachlassgericht um eine bloße Ordnungsvorschrift.
Dagegen wendet sich der überwiegende Teil der Literatur (Münchener Kommentar BGB/Leipold, 6. Aufl., § 1937 Rn. 35; Münchener Kommentar ZPO/Münch, 4. Aufl., § 1066 Rn. 7; Staudinger/Reimann [2012] § 2227 Rn. 1; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 23. Aufl. § 1066 Rn. 3; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 1066 Rn. 3; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn. 108). Die grundsätzliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit für so genannte echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit treffe auf Entlassungsverfahren nach § 2227 BGB nicht zu, weil ein schwer abgrenzbarer Personenkreis beteiligt sei und eine Entscheidung, die für und gegen alle Nachlassbeteiligten wirke, nicht in einem Parteiverfahren ergehen könne. Überdies könne der Erblasser einem Schiedsgericht zwar alle, aber auch nur solche Fragen zuweisen, über die er kraft seiner Testierfreiheit verfügen könne; was der Erblasser nicht dürfe - Einschränkungen oder Ausschluss des Verfahrens nach § 2227 ZPO - soll das Schiedsgericht nicht können. Das Spannungsverhältnis zwischen der starken Stellung des Testamentsvollstreckers und dem aus Art. 14 GG verbürgten Recht des Erben, der sich der Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht unterworfen habe, erfordere bei unentziehbaren Ansprüchen und Verfahrensrechten eine entsprechende gerichtliche Kontrolle (vgl. zum Pflichtteilsanspruch: OLG München, Beschluss vom 25.04.2016 - 34 Sch 13/15, juris; LG Heidelberg ErbR 2014, 400; Wendt, ErbR 2015, 62, 73).
Bereits das Reichsgericht (RGZ 133, 128) hat aus den Beschränkungen des Erben in § 2220 BGB geschlossen, dass der Erblasser auch nicht über die Befugnis des Erben, die Entlassung des Testamentsvollstreckers bei staatlichen Gerichten zu beantragen, disponieren könne.
Diesem Gedanken und weiteren Argumenten der überwiegenden Literaturmeinung ist auch das OLG Karlsruhe (NJW 2010, 688) gefolgt. Aufgrund der starken Stellung des Testamentsvollstreckers sei verfahrensrechtliches Korrelat des in § 2220 BGB enthaltenen Befreiungsverbots, dass es dem Erblasser über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch verboten ist, den Erben an der Ausübung der Rechte zu hindern, die ihm zustehen, wenn der Testamentsvollstrecker seine Verpflichtungen nach §§ 2215, 2216, 2218, 2219 BGB verletzt. Dem sei auch bei der Auslegung des § 1066 ZPO Rechnung zu tragen.
Dem schließt sich der erkennende Senat an.
2. …
3. Nach § 2227 BGB kann ein Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt zunächst in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der groben Pflichtwidrigkeit oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verwaltung vor. Ein wichtiger Grund ist ferner, ohne Rücksicht auf ein Verschulden, auch dann gegeben, wenn der Testamentsvollstrecker - sei es durch die bei ihm bestehenden Verhältnisse, sei es durch sein persönliches Verhalten - begründeten Anlass zur Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben würde. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung führen. Allerdings setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen. Daher ist gerade an die Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen. Ob die Voraussetzungen für eine Entlassung aus wichtigem Grund vorliegen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, wobei das Gesetz dem Nachlassrichter einen gewissen Ermessens- und Beurteilungsspielraum lässt (st. Rspr. u.a. BayObLG NJW-RR 1996, 714; Kammergericht FamRZ 2011, 930; Münchener Kommentar BGB/Zimmermann, 6. Aufl., § 2227 Rn. 7 ff; Staudinger/Reimann [2012] § 2227, 2 ff.).
Dies gilt vor allem auch für den vom Gesetz genannten wichtigen Grund der groben Pflichtverletzung. Als solche ist jede erhebliche und schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die dem Testamentsvollstrecker vom Gesetz auferlegten Pflichten, also gegen die Vorschriften der §§ 2203 ff BGB, oder vom Erblasser auferlegten Pflichten (§ 2216 Abs. 2 BGB) anzusehen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sieht das Beschwerdegericht die Voraussetzungen für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers als gegeben an.
a) Eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass den Erben ein Nachlassverzeichnis erst 15 Monate nach Amtsantritt des Testamentsvollstreckers übermittelt wurde. Zwar ist das Nachlassverzeichnis nach § 2215 Abs. 1 BGB unverzüglich zu erstellen. Der Beteiligte Nr. 4 hat vorliegend allerdings berechtigterweise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Verzeichnis gemäß § 2215 Abs. 4 BGB von einem Amtsnotar aufnehmen zu lassen. Dieser wurde, nachdem er eine Amtstätigkeit zunächst verweigert hatte, erst auf Anweisung des LG Stuttgart mit Beschluss vom 26.02.2015 (3 T 4/15 - GA III 164 Anl. A 12) tätig. Auch wenn der Testamentsvollstecker behauptet, die Fertigstellung der Nachlassverzeichnisses habe sich nach Erstellung eines Teilverzeichnisses vom 20.03.2015 durch das Verhalten der Erben verzögert, hätte ein Einwirken auf den gemäß § 2215 Abs. 4 BGB beauftragten Notar durch den Testamentsvollstrecker nahegelegen. Dass der Testamentsvollstrecker dem möglicherweise nicht in ausreichendem Umfang nachgekommen ist, vermag ein grobes Verschulden nicht zu begründen.
Unabhängig von der Frage, ob der Testamentsvollstrecker bei der Aufnahme durch einen Notar für die Richtigkeit des Nachlassverzeichnisses haftet (so Burandt/Rojahn/Heckschen, Erbrecht, 2. Aufl., § 2215 Rn. 8; a.A. Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2215 Rn. 6), weist das vorliegende Nachlassverzeichnis keine Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten auf, die als schwere Pflichtverletzung eine Entlassung rechtfertigen würden. Insbesondere hat der Testamentsvollstrecker die von den Beschwerdeführern behaupteten Unrichtigkeiten bei den Kontoständen zum Zeitpunkt der Amtsübernahme durch Vorlage der entsprechenden Kontoauszüge widerlegt.
b) Die vom Testamentsvollstrecker für den Nachlass geführten Prozesse entsprechen einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne von § 2216 BGB. Sie wurden überdies erfolgreich geführt. In den Verfahren gegen die … Lebensversicherung erreichte der Testamentsvollstrecker die Auszahlung einer Lebensversicherung der Erblasserin an den Nachlass. Auch die Zusammenführung verschiedener Guthabenkonten der Erblasserin in einem von dem Testamentsvollstrecker verwalteten Anderkonto ist nicht zu beanstanden. Dem diente das gegen die … erfolgreich - Prozessvergleich bei voller Kostentragung der Sparkasse - geführte Verfahren vor dem LG Stuttgart (21 O 21/15 -). In einem weiteren Verfahren vor dem LG Stuttgart (9 O 61/15 ) versuchten die Erben im Wege der einstweiligen Verfügung zur Zahlung einer Kaufpreisrate an die … - Hausbau GmbH zu verpflichten, obwohl die Kreissparkasse zum damaligen Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers in Abrede stellte. Der Einzelrichter des LG sah keine Erfolgsaussicht. Das Verfahren endete mit einem Vergleich bei voller Kostentragung der Erben. Eine Pflichtwidrigkeit des Testamentsvollstreckers ist insoweit nicht festzustellen. Schließlich erfolgte die Restzahlung gegenüber der … nach Auszahlung der Guthaben durch die Kreissparkasse.
Weiter ist ein Verstoß gegen die Freigabeverpflichtung nach § 2217 BGB nicht ersichtlich. Die GRF-Fondsanteile hat der Testamentsvollstrecker inzwischen freigegeben. Eine Freigabe der Eigentumswohnung …… scheitert bereits daran, dass zur Übertragung an die Erben zur Grundbucheintragung ein Erbschein erforderlich ist, die Erben jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen dem Erbscheinsantrag des Testamentsvollstreckers widersprochen haben. Davon abgesehen ist derzeit noch nicht absehbar, ob eine Veräußerung der Eigentumswohnung zur Begleichung der Erbschaftssteuer erforderlich wird. Deshalb handelt der Testamentsvollstrecker auch nicht pflichtwidrig, wenn er von einer Vermietung der Eigentumswohnung bislang abgesehen hat.
c) Eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers ist auch im Zusammenhang mit der Inbesitznahme des Hauses … Straße … in …nicht vorzuwerfen. Zwar darf der Testamentsvollstrecker den ihm zustehenden Anspruch auf Besitzeinräumung, wenn ein Erbe oder ein Dritter die tatsächliche Gewalt ergriffen hat, nicht eigenmächtig durchsetzen, sondern muss diesen, wenn nötig, durch Herausgabeklage gerichtlich geltend machen (Münchener Kommentar BGB/Zimmermann, 6. Aufl., § 2205 Rn. 57). Der Testamentsvollstrecker hat sich insoweit damit verteidigt, die tatsächlichen Besitzverhältnisse seien ihm nicht hinreichend bekannt und die Winterfestigkeit des Hauses zeitnah zu überprüfen gewesen. Dies entbindet ihn zwar nicht von einer Nachforschungspflicht und der Inanspruchnahme (einstweiligen) Rechtsschutzes, lässt aber die Pflichtwidrigkeit in einem milderen Licht erscheinen.
d) Eine grobe Pflichtverletzung liegt weiter auch nicht in der Entnahme eines Teils seiner Vergütung durch den Testamentsvollstrecker. Ein wichtiger Grund zur Entlassung im Sinne des § 2227 BGB kann vorliegen, wenn der Testamentsvollstrecker zur Unzeit eine überhöhte Vergütung oder eine nicht fällige Vergütung dem Nachlass entnimmt (Kammergericht FamRZ 2011, 930). Zwar wird die Vergütung, soweit nichts anderes bestimmt ist, erst fällig, wenn der Testamentsvollstrecker alle seine Pflichten erfüllt hat. Eine zulässige anderweitige Bestimmung trifft die "Neue Rheinische Tabelle", deren Anwendbarkeit durch Ziff. V des Testaments angeordnet wurde. Dort ist unter "I." am Ende geregelt, dass der Vergütungsgrundbetrag zur Hälfte nach Abschluss der Konstituierung des Nachlasses fällig wird, im Übrigen mit Abschluss der Erbschaftssteuerveranlagung bzw. mit Abschluss der Tätigkeit. Bemessungsgrundlage für den Vergütungsgrundbetrag ist der am Todestag des Erblassers bestehende Bruttowert des Nachlasses, ohne Abzug von Verbindlichkeiten, es sei denn, der Testamentsvollstrecker ist mit diesen nicht befasst. Zum Zeitpunkt der Entnahme durch den Testamentsvollstrecker im März 2016 war die Konstituierung des Nachlasses abgeschlossen, die hälftige Vergütung damit fällig.
Die Ermittlung des Bruttonachlasswertes auf 1,052 Mio EUR begegnet allerdings Bedenken. So wurde im Aktivvermögen neben dem Grundstückswert des verkauften, aber noch nicht übertragenen Hausgrundstücks auch der Anspruch auf Kaufpreiszahlung berücksichtigt, obwohl die Kaufpreiszahlung den Verlust des Eigentums bedingt. Die Bemessung des Hausrats nach der Versicherungssumme in der Hausratsversicherung (hier: 87.000 EUR) mag in Ermangelung näherer Erkenntnisse vertretbar sein. Hier zweifelte der Testamentsvollstrecker jedoch im Schreiben vom 07.11.2014 selbst an der Werthaltigkeit des Hausrats und äußerte die Vermutung, dass sich die Kosten einer Räumung und der Wert des Hausrats möglicherweise gegeneinander aufheben würden. Einzelheiten zur Vergütungshöhe sind gegebenenfalls in einem Vergütungsverfahren zu klären. Da die vom Testamentsvollstrecker insoweit eingenommene Rechtsposition nicht von vornherein unvertretbar erscheint, liegt in der getätigten Entnahme keine grobe Pflichtverletzung.
e) Ein wichtiger Grund für eine Entlassung liegt jedoch vor, weil der Testamentsvollstrecker trotz mehrfacher Aufforderung und Vorliegen einer länger andauernden Verwaltung seiner Pflicht zur Rechnungslegung (§ 2218 Abs. 2 BGB) nicht nachgekommen ist (vgl. auch BayObLG FamRZ 1988, 436). Die Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gilt auch für Abwicklungsvollstreckungen, die - wie hier - wesentlich länger als ein Jahr dauern. Das Verlangen kann im Voraus oder nachträglich erklärt und muss nicht jährlich wiederholt werden (Münchener Kommentar BGB/Zimmermann, 6. Aufl., § 2218 Rn. 12). Zur Rechnungslegung aufgefordert haben die Erben mehrfach, u.a. in den Anwaltsschriftsätzen vom 24.11.2015…
Unter Rechenschaftslegung ist die Mitteilung einer geordneten, übersichtlichen und schriftlichen Zusammenstellung von Aktiva und Passiva unter Vorlage der üblichen Belege zu verstehen. Die Pflicht zur Rechenschaftslegung geht in Bezug auf die Informationsdichte und - Intensität über die Auskunftspflicht hinaus (Burandt/Rojahn/Heckschen a.a.O.; § 2218 Rn. 20). Zwar hat der Testamentsvollstrecker einzelfallbezogen Auskunft erteilt und teilweise auch Belege und einzelne Kontoauszüge des Anderkontos vorgelegt. Eine geordnete Aufstellung im oben genannten Sinne, aus der sich auch der jeweilige Bestand des Nachlasses für die Zeitpunkte 30.09.2015 und 30.09.2016 (1 bzw. 2 Jahre nach Amtsantritt) bzw. alternativ zum 31.12.2014 und 31.12.2015 (zu den Abrechnungszeiträumen vgl MüKo/Zimmermann a.a.O.) ergibt, hat der Testamentsvollstrecker nicht vorgelegt, obwohl er eine derartige Verpflichtung dem Grunde nach eingeräumt hat. Diesen Anforderungen genügt auch das Datenblatt zum Anderkonto (GA IV 174 Anlage A 11) nicht. Es weist keinen Anfangsbestand auf und erfasst die Amtszeit des Testamentsvollstreckers nicht vollständig. Insbesondere verschafft es dem Erben keinen ausreichenden Überblick zum jeweiligen Stand, vor allem aber zum aktuellen Stand des Nachlasses. Diese Informationen sind für die Erben nicht zuletzt deshalb von Bedeutung, weil sie vor Auseinandersetzung des Nachlasses eine Entscheidung darüber treffen müssen, ob sie die Eigentumswohnung verkaufen oder in ihrem Eigentum belassen sollen. Die Verletzung der Rechnungslegungspflicht erscheint auch nicht deshalb in einem milderen Licht, weil die Erben dem Testamentsvollstrecker seine Verwaltungstätigkeit in nicht unerheblichem Maße erschwert haben. Bei der Rechnungslegung ist er nicht auf die Mitwirkungsbereitschaft der Erben angewiesen.
f) Auch wenn ein wichtiger Grund im Sinne von § 2227 BGB vorliegt, ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob gleichwohl überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (BayObLG FamRZ 2001, 54; Kammergericht FamRZ 2011, 1254), z.B. auch Kostengründe, wenn der Nachlass fast vollständig abgewickelt ist. Solche Gründe liegen hier nicht vor. Der endgültigen Abwicklung durch Auseinandersetzung steht entgegen, dass aufgrund der unterlassenen Rechnungslegung die Erben nicht sachgerecht in die Lage versetzt werden, die zur Auseinandersetzung zu klärende Vorfrage zu entscheiden, ob die Eigentumswohnung verkauft werden soll. Dass sich die Erben nicht immer kooperativ verhalten haben und sich mit dem Widerspruch gegen den Erbscheinsantrag letztlich selbst schaden, rechtfertigt allein einen Verbleib des Testamentsvollstreckers im Amt nicht.
4. Die Testamentsvollstreckung als solche entfällt nicht mit der Entlassung des Beteiligten Nr. 4. Die Erblasser haben in Ziff. V des Testaments dem Beteiligten Nr. 4 das Recht eingeräumt, einen Nachfolger als Testamentsvollstrecker zu bestimmen (§ 2199 Abs. 2 BGB). Die Ermächtigung kann nach §§ 2199 Abs. 3, 2198 Abs. 1 S. 2 BGB nur so lange ausgeübt werden, als der Testamentsvollstrecker selbst noch im Amt ist (Kammergericht FamRZ 2011, 930). Dem Beteiligten Nr. 4 ist deshalb Gelegenheit zu geben, von dieser Ermächtigung gegenüber dem Nachlassgericht binnen eines Monats nach Rechtskraft dieser Entscheidung Gebrauch zu machen. Die Ermächtigung gilt im Grundsatz trotz der zur Entlassung führenden Pflichtwidrigkeit. Allerdings wird es nicht dem Willen der Erblasser entsprechen, wenn der Beteiligte Nr. 4 eine bei ihm beschäftigte, angestellte Rechtsanwältin als Nachfolgerin bestimmt - wie mit Schriftsatz vom 10.02.2015 durch Benennung von Frau Rechtsanwältin … bereits vorsorglich geschehen, die in die Bearbeitung des Mandats bereits eingebunden ist. Falls der Beteiligte Nr. 4 von seinem Recht keinen Gebrauch macht, geht das Bestimmungsrecht auf den Vorstand der Deutschen Vereinigung für Erbrecht und Vermögensnachfolge e.V., … über. …
IV. … Nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen. Die Frage, ob in einer letztwilligen Verfügung die Entscheidung über die Entlassung des Testamentsvollstreckers unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte einem Schiedsgericht übertragen werden kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung.
V. Gegen diese Entscheidung kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden, soweit sie mit dieser Entscheidung zugelassen wurde. …..